先行行為是否包括合法行為

先為當(dāng)然包括合法行為。

\ 先行行以產(chǎn)生作為義務(wù)，很多人都有論述早是由德國(guó)刑法學(xué)家斯特貝爾所明確提出。

當(dāng)今大陸法系各國(guó)如德國(guó)、日本、奧地利等基本上都在刑法中確認(rèn)了先行行為在不作為犯中的地位。

[1]韓國(guó)刑法第18條規(guī)定：“——因自己的行為引起危險(xiǎn)，而未防止危險(xiǎn)之結(jié)果發(fā)生的，以危險(xiǎn)所致的結(jié)果處罰。

”日本刑法準(zhǔn)備草案第11條第2款規(guī)定：“由于自己的行為致發(fā)生實(shí)際的迫切危險(xiǎn)者，有防止其發(fā)生的義務(wù)。

”所謂先行行為，指先于成為問題的法益侵害行為。

先行行為能否成為作為義務(wù)的根據(jù)，刑法學(xué)者們意見并不一致。

德國(guó)刑法學(xué)者對(duì)先行行為能否成為作為義務(wù)的根據(jù)持贊成態(tài)度，但認(rèn)為先行行為的觀念應(yīng)受限制。

他說：“先行行為的思想，必須在以下三點(diǎn)上受制約：第一，先行行為必須惹起侵害發(fā)生的迫切的危險(xiǎn)；第二，先行行為必須客觀上違反了義務(wù)；最后，違反義務(wù)必須是侵害了服務(wù)于保護(hù)該法益的規(guī)范。

”[2]意大利學(xué)者杜·帕多瓦尼原則上持否定態(tài)度，但他主張：“從原則上說，行為人本身的先行行為不能成為阻止危險(xiǎn)義務(wù)的淵源，因?yàn)槲覀兊姆芍贫炔怀姓J(rèn)這種淵源。

不過，從實(shí)際情況看，刑法分則中一般都規(guī)定了應(yīng)該避免各種危險(xiǎn)行為的義務(wù)——這時(shí)，就應(yīng)該根據(jù)行為行使的職能，來確定起是否有阻止結(jié)果的義務(wù)。

”[3]日本學(xué)者大谷實(shí)持肯定意見。

他認(rèn)為，先行行為作為義務(wù)的旨趣，在于由于自己的行為使產(chǎn)生結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)者能夠立于防止結(jié)果發(fā)生的地位，并且在于道理上社會(huì)期待這種防止，可以承認(rèn)能夠支配構(gòu)成要件的結(jié)果發(fā)生危險(xiǎn)的地位。

我國(guó)刑法雖未作明確規(guī)定，但刑法理論上歷來不存在爭(zhēng)議，司法實(shí)踐也向來認(rèn)可。

[4]\ 通過對(duì)國(guó)內(nèi)外先行行為立法和司法實(shí)踐的追溯，我們不難發(fā)現(xiàn)先行行為已被刑法理論界和司法實(shí)踐所承認(rèn)并加以運(yùn)用。

但關(guān)于先行行為引起作為義務(wù)的范圍目前仍然存在有很大的爭(zhēng)議，筆者認(rèn)為爭(zhēng)論的原因是先行行為內(nèi)涵本身有分歧，解決這一問題的關(guān)鍵是對(duì)其構(gòu)成要件進(jìn)行建構(gòu)，用構(gòu)成要件的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)先行行為的范圍進(jìn)行界定，惟有如此，才能給先行行為一個(gè)科學(xué)的范圍界定。

\ 一、先行行為的構(gòu)成要件\ 關(guān)于先行行為的構(gòu)成要件，筆者從以下五個(gè)方面加以闡述。

\ 第一，先行行為的主體性。

即先行行為必須是行為人本人的行為。

\ 人只對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，這是刑法罪責(zé)自負(fù)原則的基本要求，對(duì)先行行為產(chǎn)生作為義務(wù)的認(rèn)定同樣如此。

這樣就在一定程度上能夠避免先行行為主體無限擴(kuò)大的弊端，在司法實(shí)踐中才具有實(shí)際操作性。

例如，駕駛汽車違章撞倒行人，致使該行人發(fā)生生命危險(xiǎn)者，行為人負(fù)有防止其因傷殘致死而采取必要措施之義務(wù)。

相反，如果是第三人交通肇事致被害人發(fā)生生命危險(xiǎn)，則行為人只負(fù)有道德倫理上的義務(wù)而不負(fù)有法律上的義務(wù)。

\ 第二，先行行為必須有使危害結(jié)果發(fā)生的高度的、現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)性。

這是先行行為構(gòu)成要件的客觀方面。

危險(xiǎn)，是指足以使他人合法權(quán)益受到嚴(yán)重?fù)p害的一種事實(shí)狀態(tài)。

我們可以從以下五個(gè)方面加以理解。

第一，危險(xiǎn)性是使合法權(quán)益受到侵害的情形。

即危險(xiǎn)性必須使法律保護(hù)的合法權(quán)益處于遭受嚴(yán)重?fù)p害的威脅，需要指出的是，并非任何法益受到威脅就能夠產(chǎn)生作為義務(wù)的危險(xiǎn)狀態(tài)，而是只有在刑法所保護(hù)的合法權(quán)益處于遭受嚴(yán)重?fù)p害的威脅時(shí)，才是產(chǎn)生作為義務(wù)的危險(xiǎn)狀態(tài)。

如果其他法律，諸如民法、勞動(dòng)法等所保護(hù)的合法權(quán)益受到損害，則不屬于不作為義務(wù)所要求的實(shí)質(zhì)要素的危險(xiǎn)狀態(tài)。

第二，危險(xiǎn)必須是現(xiàn)實(shí)的。

需要注意的是，這里的危險(xiǎn)不是抽象的、假象的或推測(cè)的危險(xiǎn)，而是客觀真實(shí)存在的，是直接的，而不是間接的；是正在發(fā)生的，而非已經(jīng)完成的。

只有在這種情況下，我們要求行為人去作為才能夠防止危害結(jié)果的發(fā)生。

第三，危險(xiǎn)必須是具體的。

所謂具體的危險(xiǎn)，是指危險(xiǎn)狀態(tài)導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生趨勢(shì)是無疑的，而非可能的、或然的。

“如果以抽象的危險(xiǎn)為已足以者，則其范圍似嫌過廣，且有與將不純正不作為犯評(píng)價(jià)為同等，應(yīng)以具有一定的條件為限，以避免有過分?jǐn)U張?zhí)幜P范圍旨趣相違背，故應(yīng)從嚴(yán)解，認(rèn)為限定于‘迫切’及‘具體危險(xiǎn)’之情形為當(dāng)”。

正如日本學(xué)者所指出：僅僅為結(jié)果的發(fā)生提供一個(gè)因果契機(jī)而已的行為并不足以構(gòu)成殺人罪的先行行為作為義務(wù)的根據(jù)，這種場(chǎng)合只能定遺棄罪。

[5]第四，危險(xiǎn)具有緊迫性，即合法權(quán)益直接面臨迫在眉睫的危害，而不是遙遠(yuǎn)的或遲緩的，如果不及時(shí)的予以排除，就會(huì)馬上產(chǎn)生危害結(jié)果。

第五，這種危險(xiǎn)狀態(tài)是法律所不容的，是為法律所排斥的。

如果危險(xiǎn)狀態(tài)導(dǎo)致的危害后果為法律所包容，則先行行為所造成的危險(xiǎn)狀態(tài)就是法律所包容的，反之，亦然。

\ 第三，先行行為人有防止其行為引起危害結(jié)果發(fā)生的期待可能性。

“所謂期待可能性者，乃對(duì)于某一定之行為，欲認(rèn)定其刑事責(zé)任，必須對(duì)該行為人能期待其不為該行為，而為其他適法行為之情形也。

亦即依行為當(dāng)時(shí)之具體的情況，如能期待行為人不實(shí)施犯罪行為，而為其他合法行為，他竟違反此種期待，實(shí)施犯罪行為者，即發(fā)生刑事責(zé)任之謂也。

因此，若缺乏此種期待可能性，則為期待不可能性，而成為阻卻責(zé)任之事由，即不能使該行為人負(fù)刑事責(zé)任。

”[6]該理論提出的哲學(xué)依據(jù)是人的意志相對(duì)自由，即承認(rèn)意志一方面是由素質(zhì)、環(huán)境等因素決定的，另一方面，又承認(rèn)人在一定條件下具有按照自己德意志選擇行為的自由，這在實(shí)踐中必然會(huì)涉及到在各個(gè)具體場(chǎng)合下人沒有按照自己的意志選擇合法的可能性的問題。

如果行為人行為時(shí)有選擇的自由，他可以實(shí)施犯罪，也可以不實(shí)施犯罪，而他卻通過自己的意志選擇而實(shí)施了犯罪行為，那么他的行為就應(yīng)當(dāng)受到責(zé)任非難，他的意志自由就成為他承擔(dān)刑事責(zé)任的合理根據(jù)。

但如果行為人別無選擇，只能實(shí)施犯罪行為，則不能對(duì)自己的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。

這一理論運(yùn)用到先行行為中的價(jià)值在于：我們?cè)谂袛嘁粋€(gè)行為是否是先行行為，不能僅僅從時(shí)間先后和有危害結(jié)果發(fā)生的高度、現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)性上去考察，而應(yīng)該綜合考慮行為人自身的狀況，他有沒有防止危害結(jié)果發(fā)生的可能性。

因此，判斷行為人是否具有實(shí)施防止危害結(jié)果發(fā)生的可能性，應(yīng)該堅(jiān)持主客觀相一致的原則，即以行為人的能力為主兼顧其他標(biāo)準(zhǔn)作客觀的判斷。

需要指出的是，這里主客觀相一致并不包括行為人的認(rèn)識(shí)因素在內(nèi)；主觀僅僅指行為人本人的能力，如知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)等。

如果先行行為人的行為導(dǎo)致的后果是由于不可抗力所致，我們對(duì)其要求防止危害結(jié)果發(fā)生，就不具有期待可能性。

同樣如果先行行為與后來危害結(jié)果發(fā)生之間完全由于另外原因介入所致，我們也不能要求行為人負(fù)有防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。

先行行為導(dǎo)致的危險(xiǎn)狀態(tài)出現(xiàn)后，危害結(jié)果還未發(fā)生前，如果行為人自身的原因，如疾病等其他類似的情況，使行為人不能動(dòng)，在這種情況下也不具有期待可能性。

總之，我們?cè)谂袛嘈袨槿擞袥]有防止先行行為所引起的作為義務(wù)期待可能性時(shí)，要具體情況具體對(duì)待。

\ 第四，先行行為與危害結(jié)果的發(fā)生具有因果關(guān)聯(lián)性。

先行行為導(dǎo)致危險(xiǎn)狀態(tài)的出現(xiàn)，那么行為人有義務(wù)阻止危害結(jié)果的發(fā)生，否則就會(huì)有危害結(jié)果的出現(xiàn)。

之所以會(huì)如此，筆者認(rèn)為行為人的不作為對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生具有原因力。

這一原因力有其特殊性，肖中華學(xué)者在不作為犯罪問題的論述中所主張的不作為原因力的不特定性、依附性和隱行性\ 。

那么如何對(duì)先行行為與危害結(jié)果的因果關(guān)聯(lián)性進(jìn)行認(rèn)定，有的學(xué)者認(rèn)為刑法因果關(guān)系中的條件關(guān)系和相當(dāng)關(guān)系在判斷先行行為的因果關(guān)系中都是不可缺少的，也是犯罪客觀歸責(zé)時(shí)所不可缺少的；判斷因果關(guān)聯(lián)性應(yīng)兼而考察有無條件關(guān)系和相當(dāng)關(guān)系。

條件關(guān)系說的主張是，如果行為與結(jié)果之間存在無前者就無后者的條件關(guān)系，就存在因果關(guān)系。

相當(dāng)因果關(guān)系說的主張是和結(jié)果的發(fā)生有相當(dāng)?shù)母怕赎P(guān)系的行為是這個(gè)結(jié)果的原因。

[7]上述觀點(diǎn)有一定的存在價(jià)值依據(jù)，但筆者認(rèn)為在具體認(rèn)定先行行為的因果關(guān)聯(lián)性的問題上對(duì)條件關(guān)系和相當(dāng)關(guān)系的考察不是平行的，它們之間的關(guān)系應(yīng)該是相當(dāng)關(guān)系客觀說所主張的相當(dāng)?shù)臈l件才是原因或曰構(gòu)成原因的前提，除了相當(dāng)以外，行為必須是結(jié)果的條件。

這一主張很有價(jià)值，對(duì)我們認(rèn)定因果關(guān)聯(lián)性有很大的幫助。

\ 最后，行為人對(duì)先行行為引起的危害結(jié)果發(fā)生的進(jìn)程具有支配力。

對(duì)危害結(jié)果的進(jìn)程的支配力是指對(duì)其具有控制力：如果行為人不為一定作為干預(yù)該因果進(jìn)程，危害結(jié)果就會(huì)發(fā)生；如果行為人為一定作為去干預(yù)該因果進(jìn)程，就可以避免危害結(jié)果的發(fā)生。

這也是期待可能性理論的核心內(nèi)容法律不強(qiáng)人所難在這里的具體體現(xiàn)。

有學(xué)者認(rèn)為，行為人必須對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生具有排他的支配性，才能負(fù)作為義務(wù)。

所謂排他的支配性是指行為人獨(dú)自操縱危害結(jié)果發(fā)生的因果進(jìn)程，只有該行為人能夠采取措施防止危害結(jié)果發(fā)生，而其他人不可能干涉。

筆者認(rèn)為排他的支配性不是行為人負(fù)作為義務(wù)的必要條件。

如果這樣，在現(xiàn)實(shí)中，有相當(dāng)一部分先行行為引起的作為義務(wù)都不是僅僅有一人在場(chǎng)，那么行為人就不負(fù)作為義務(wù)，這顯然與情與理不相符，不利與避免危害結(jié)果的發(fā)生。

\ 二 、先行行為的范圍界定\ （一）先行行為是否限于一般違法行為

合法行為是否可以成為先行行為，在刑法理論界有很大的爭(zhēng)議。

主要有以下兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，先行行為限于一般違法行為，認(rèn)為“前行為除必須具備導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生之迫切危險(xiǎn)外，尚須具備義務(wù)違反性，始足以構(gòu)成保證人地位，至于一個(gè)符合客觀注意義務(wù)或合法之前行為，或一個(gè)合乎交通規(guī)則與客觀義務(wù)之前行為，即不致形成保證人地位”。

[8]第二種觀點(diǎn)主張，先行行為不限于一般違法，還包括合法行為。

認(rèn)為先行行為只要足以產(chǎn)生某種危險(xiǎn)，就可以成為不作為的義務(wù)來源而不必要求先行行為必須具有違法的性質(zhì)。

筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)無形中縮小了先行行為的范圍。

第二種觀點(diǎn)相對(duì)比較可取，一方面他既沒有縮小先行行為的范圍，另一方面也對(duì)其進(jìn)行合理的內(nèi)涵規(guī)定。

先行行為能否成為作為義務(wù)的來源，關(guān)鍵不在于其本身為合法行為還是違法行為，而在于其所產(chǎn)生的結(jié)果是否超出了行為性質(zhì)所能包含的范圍而增加了行為之外的危險(xiǎn)，從而要求行為人對(duì)其加以防止。

如果其所發(fā)生的結(jié)果并未超出行為性質(zhì)所能包含的范圍而產(chǎn)生不合理的危險(xiǎn)，該先行行為當(dāng)然不能成為不作為的義務(wù)來源，但是如果行為雖然合法，但其所產(chǎn)生的結(jié)果屬于行為人必須加以防止的危險(xiǎn)結(jié)果，該先行行為就可能成為不作為義務(wù)的來源。

盡管第二種觀點(diǎn)對(duì)先行行為的范圍有相對(duì)合理的界定，但它并沒有對(duì)合法行為在何種具體情況下可以成為先行行為，沒有涉及，故有必要對(duì)其進(jìn)一步明晰。

\ 以先行行為的構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)，筆者對(duì)合法行為在何種情況能夠引起作為義務(wù)，從以下五個(gè)方面加以探討。

第一種情況是完全由于合法行為導(dǎo)致刑法所保護(hù)的合法權(quán)益受到高度的、現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，且行為人對(duì)該過程具有支配性，同時(shí)也具有社會(huì)的期待可能性，行為人有防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。

如行為人幫助一個(gè)盲人過馬路，到了馬路中間又放棄幫助盲人，那么盲人就有被車子撞的危險(xiǎn)，在這種情況下，行為人就有義務(wù)防止危害結(jié)果發(fā)生。

這一點(diǎn)大家基本上沒有疑義。

第二種情況是合法行為與另外一行為（具有刑法意義）共同導(dǎo)致了危險(xiǎn)狀態(tài)的出現(xiàn)，行為人是否人負(fù)有防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。

根據(jù)相當(dāng)因果關(guān)系說，該說以社會(huì)生活知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)為依據(jù)，認(rèn)為在多數(shù)條件中，凡是與結(jié)果發(fā)生具有相當(dāng)關(guān)系的條件，即為結(jié)果發(fā)生的原因。

但筆者認(rèn)為，在諸多導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的原因中，應(yīng)該有一種處于相對(duì)支配地位的原因，那么與之相聯(lián)系的主體應(yīng)該對(duì)危害結(jié)果負(fù)責(zé)任。

該種情況下具體表現(xiàn)在以下三點(diǎn)：（1）行為人的先行行為在導(dǎo)致危險(xiǎn)狀態(tài)出現(xiàn)時(shí)所起的作用不起支配地位，也即危險(xiǎn)狀態(tài)的出現(xiàn)主要由另外一行為所導(dǎo)致，那么該行為人就可以不負(fù)防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。

（2）行為人的先行行為在導(dǎo)致危險(xiǎn)狀態(tài)出現(xiàn)時(shí)起主要作用，并且該行為人有防止危害結(jié)果出現(xiàn)的可能性，那么該行為人就有防止危險(xiǎn)結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。

（3）行為人的先行行為和另外一行為在導(dǎo)致危險(xiǎn)狀態(tài)出現(xiàn)過程中所起的作用相當(dāng)，也即任何一單獨(dú)行為都不能導(dǎo)致危險(xiǎn)狀態(tài)的出現(xiàn)，那么應(yīng)該由誰(shuí)來承擔(dān)防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)呢

而且另外一行為可能合法，也可能違法。

這是一個(gè)很復(fù)雜的問題，筆者認(rèn)為另一行為是合法行為，行為人和另一人都有義務(wù)防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)；如另一行為是違法行為，則讓另外行為人承擔(dān)責(zé)任為宜。

這在某種程度上符合法的公平、正義。

第三種情況是合法行為人和行為作用人都有遵守某一法律法規(guī)的情況，如果行為人遵守了該法律法規(guī)，而行為作用人違反了該法律法規(guī)，從而導(dǎo)致了危險(xiǎn)狀態(tài)的出現(xiàn)，那么行為人是否有防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)呢

例如司機(jī)照章駕駛，行為人違規(guī)，結(jié)果導(dǎo)致了行為人被撞傷或死亡這一危險(xiǎn)狀態(tài)的出現(xiàn)，那么司機(jī)是否有義務(wù)對(duì)行人進(jìn)行救護(hù)呢

理論界有肯定和否定兩種主張。

持肯定觀點(diǎn)的人認(rèn)為，先前的合法行為不能保證后來行為不違法，只要是合法行為導(dǎo)致了危險(xiǎn)狀態(tài)的出現(xiàn)，行為人就應(yīng)負(fù)防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。

這種觀點(diǎn)從主張的生命權(quán)是至高無上的，應(yīng)處于特別保護(hù)地位，有其合理的一面，但是否公平合理值得探討。

假如行為作用人故意違規(guī)，導(dǎo)致危險(xiǎn)狀態(tài)的出現(xiàn)，仍然讓行為人承擔(dān)防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)這會(huì)符合法律的義務(wù)承擔(dān)有限原則嗎

筆者對(duì)此種情況持否定態(tài)度。

其理由如下：首先從法理的角度看，讓合法行為人承擔(dān)防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，違反了法的公平、正義基本價(jià)值追求。

因?yàn)樽屢环懦袚?dān)過多的義務(wù)，另一方?jīng)]有任何義務(wù)，這本身就是不公平，也不會(huì)讓合法行為人從內(nèi)心里加以接受，從而外化為自己的行為。

其次，讓行為人承擔(dān)該義務(wù)不具有期待可能性。

通常情況下行為人是不會(huì)對(duì)自己沒有錯(cuò)誤的行為去承擔(dān)責(zé)任的，趨利避害乃人之常情，強(qiáng)制性的要求行為人承擔(dān)該義務(wù)，完全違反人的本性。

再次，合法行為人對(duì)危險(xiǎn)狀態(tài)的出現(xiàn)及危害結(jié)果的發(fā)生不具有可支配性，因?yàn)槲ｋU(xiǎn)狀態(tài)的出現(xiàn)不是行為人能夠左右的，尤其是行為人故意違規(guī)的情況更是如此。

最后，如果讓合法行為人承擔(dān)防止此種危害結(jié)果發(fā)生義務(wù)的話，會(huì)無形中限制了行為人從事合法行為的積極性，因?yàn)樗麄儠r(shí)刻擔(dān)心會(huì)出現(xiàn)無法預(yù)料的危險(xiǎn)狀態(tài)，從而承擔(dān)在他本人看來不應(yīng)該承擔(dān)的作為義務(wù)，這在很達(dá)程度上會(huì)阻礙社會(huì)的健康發(fā)展。

正確處理這種情況的辦法是，一般情況下，從公平合理的角度看行為人應(yīng)承民事責(zé)任，如果行為人實(shí)施了救助義務(wù)，可以減輕其民事責(zé)任，行為人沒有實(shí)施救助義務(wù)，就承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任就行了，而無須承擔(dān)刑事責(zé)任。

第四種情況是行為人的合法行為導(dǎo)致的危險(xiǎn)狀態(tài)出現(xiàn)后，他無論采取何種措施也無法阻止危害結(jié)果的發(fā)生的話，行為人是否仍負(fù)有這一特定義務(wù)呢

筆者認(rèn)為此種情況下，行為人同樣也不應(yīng)承擔(dān)此種情況下的作為義務(wù)。

我們要求行為人履行這一義務(wù)是基于行為人的作為有防止危害結(jié)果發(fā)生的可能性，假如根本不可能防止危害結(jié)果的發(fā)生，就沒有必要再讓其承擔(dān)這種作為義務(wù)，只需按照相關(guān)法律處罰就可以了。

第五種情況是阻卻性犯罪行為，例如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等行為，所引起的危險(xiǎn)狀態(tài)的出現(xiàn)，行為人不應(yīng)負(fù)防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。

其原因是這種危險(xiǎn)狀態(tài)表面上對(duì)社會(huì)有危害，但從根本上是對(duì)社會(huì)有利的，為社會(huì)和人們所期待、容忍的行為，因而行為人沒有作為的義務(wù)。

\ （二）犯罪行為能否成為先行行為

學(xué)術(shù)界主要有兩種對(duì)立的觀點(diǎn)，即肯定說和否定說。

肯定說認(rèn)為“既然違法行為都可以是先行行為，否定犯罪行為是先行行為，與情理不合，也不利于司法實(shí)踐。

”[9]否定說主張，行為人實(shí)施犯罪后，有義務(wù)承擔(dān)刑事責(zé)任，而無義務(wù)防止危害結(jié)果的發(fā)生。

如果行為人自動(dòng)防止危害結(jié)果的發(fā)生，則是減免刑罰的理由；如果行為人沒有防止更嚴(yán)重的危害結(jié)果的發(fā)生，則負(fù)結(jié)果加重的責(zé)任。

如果認(rèn)為先行行為包括犯罪行為，則會(huì)使絕大多數(shù)一罪變成數(shù)罪，這是不合適的。

對(duì)于肯定說，筆者不敢茍同。

我們不能因?yàn)橐话氵`法行為能夠是先行行為，就理所當(dāng)然的能夠推導(dǎo)出犯罪行為也能夠是先行行為，他們二者之間還是有區(qū)別的，最明顯的對(duì)社會(huì)的危害程度就不一樣。

而否定說有其合理的一面，那就是考慮到了要求犯罪人防止危害結(jié)果發(fā)生的期待可能性究竟有多少，但據(jù)此就否認(rèn)了犯罪行為可以成立先行行為未免有點(diǎn)太武斷。

關(guān)于“認(rèn)為先行行為包括犯罪，則會(huì)使大多數(shù)一罪變成數(shù)罪，”觀點(diǎn)有些欠妥。

[10]筆者認(rèn)為，談犯罪行為是一罪還是數(shù)罪主要依據(jù)是它是否符合幾個(gè)完整的犯罪構(gòu)成要件。

依故意傷害或過失行為而使他人身體受到傷害，并最終導(dǎo)致他人死亡的情況為例，如果得到及時(shí)救助被害人就不會(huì)死亡，就可以期待行為人“有所作為”，因而應(yīng)認(rèn)定行為人負(fù)有作為的義務(wù)，行為能夠履行而不履行該義務(wù)，以致發(fā)生最終的危害結(jié)果，成立不作為犯罪。

在這種情況下，被害人的死亡這一最終危害結(jié)果并非直接由于行為人先前的故意或者過失犯罪行為引起，而是與行為人的不救助具有直接的因果關(guān)系。

這里行為人的犯意發(fā)生了轉(zhuǎn)化，先后實(shí)施了兩個(gè)行為，符合兩個(gè)犯罪構(gòu)成要件，因此，應(yīng)成立數(shù)罪。

故我國(guó)刑法中交通肇事后逃匿致人死亡的情形作為交通肇事罪的一個(gè)加重情節(jié)，其合理與否值得推敲。

\ 關(guān)于犯罪行為能否成為先行行為，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從基本的犯罪行為和結(jié)果加重的犯罪行為兩個(gè)方面加以闡述。

基本的犯罪行為包括故意犯罪行為和過失犯罪行為。

對(duì)于基本故意犯罪，由于導(dǎo)致的危害結(jié)果正是行為人所追求或者是行為人其他結(jié)果所放任的，要求行為人采取積極的措施防止其犯罪行為可能導(dǎo)致的危害結(jié)果的發(fā)生，實(shí)際上就是要求行為人停止他渴望實(shí)施的某種行為，這顯然是不現(xiàn)實(shí)的，即具有不可期待性。

而對(duì)于基本過失犯罪，筆者認(rèn)為也沒有必要讓行為人承擔(dān)防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。

我們知道過失犯罪是以法定危害結(jié)果的出現(xiàn)為必要條件的，如果行為人有效防止了危害結(jié)果的發(fā)生，那么他的行為就不再是犯罪行為，而是一般違法行為，不是我們這里要討論的范疇。

因而對(duì)于基本過失犯罪，也沒有必要讓行為人承擔(dān)防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，只需按照刑法的相關(guān)規(guī)定處罰就行了。

關(guān)于結(jié)果加重的犯罪行為，筆者認(rèn)為可以從以下兩個(gè)方面把握。

（1）基本犯罪行為是故意，這又能夠分為兩種情況，一種情況是先行行為是故意＋加重結(jié)果是故意。

行為人渴望進(jìn)一步危害結(jié)果的發(fā)生并實(shí)施了積極的作為，而我們?cè)僖笏乐惯M(jìn)一步危害結(jié)果的發(fā)生不具有期待可能性，不能讓他承擔(dān)作為義務(wù)這在一定程度上也是法不強(qiáng)人所難的精神體現(xiàn)，但可以讓他承擔(dān)結(jié)果加重的刑事責(zé)任。

另一種情況是先行行為故意＋加重結(jié)果是過失。

在這種情況下，行為人對(duì)加重結(jié)果是自以為能夠避免而為避免，或應(yīng)當(dāng)預(yù)見而未預(yù)見，他并非追求或放任進(jìn)一步危害結(jié)果的發(fā)生。

從邏輯上說，行為人對(duì)其行為的危害結(jié)果不是追求其發(fā)生，又不是放任其發(fā)生，就應(yīng)當(dāng)避免或防止其發(fā)生。

也即要求行為人防止危害結(jié)果的進(jìn)一步具有期待可能性，故可以讓他承擔(dān)作為的義務(wù)。

（2）基本犯罪是過失，這同樣可以從以下兩種情況進(jìn)行剖析。

一種情況是先行行為是過失＋加重結(jié)果是過失，在此種情形下要求行為人防止進(jìn)一步危害結(jié)果的發(fā)生具有期待可能性。

因?yàn)樾袨槿藢?duì)已經(jīng)發(fā)生的危害結(jié)果所持的態(tài)度是不希望和排斥的，那么他對(duì)進(jìn)一步要發(fā)生危害結(jié)果進(jìn)行防止其發(fā)生，就有了現(xiàn)實(shí)的渴望，也具有實(shí)現(xiàn)的可能，但還必須在行為人能夠阻止的前提下，這也符合社會(huì)對(duì)有期待其做出防止進(jìn)一步危害結(jié)果發(fā)生的積極行為的要求，這也在法理上體現(xiàn)了法不強(qiáng)人所難。

另一種情況是基本犯罪是過失＋加重結(jié)果是故意，雖然行為人在基本的過失犯罪中對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生所持的態(tài)度是不希望和否定的，但鑒于行為人對(duì)進(jìn)一步危害界的發(fā)生持積極的追求態(tài)度，因而對(duì)于此種情況下期望行為人防止進(jìn)一步危害結(jié)果的發(fā)生也不具有期待可能性，如果我們?cè)僖笃涑袚?dān)防止進(jìn)一步危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，違反了人的本性，從而不具有現(xiàn)實(shí)可能性。

\ 總之，我們不能夠籠統(tǒng)的說犯罪行為能否成為先行行為，應(yīng)該具體問題具體分析，通過上述對(duì)犯罪行為的行為人的主觀方面的剖析，只有基本犯罪是故意＋加重結(jié)果是過失和基本犯罪是過失＋加重結(jié)果是過失這兩種情況可以成為先行行為，其余的犯罪行為筆者認(rèn)為都不應(yīng)該成為先行行為。

保險(xiǎn)的先行賠付是什么

先行賠付是什么意思?

1、可以申請(qǐng)先予執(zhí)行，有法院決定是否同意；2、法律依據(jù)，民事訴訟法第97、98條及其司法解釋106、107條；3、需要提供是生活急需的證據(jù)比如重病的證據(jù)。

先行登記保存

先行登記的概念 《中華人民共和政處罰法》十七條第二款規(guī)定政機(jī)關(guān)收集證據(jù)，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以先行登記保存，并應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)及時(shí)作出處理決定，在此期間，當(dāng)事人或者有關(guān)人員不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)。

從三十七條可以看出，實(shí)施證據(jù)先行登記保存是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在對(duì)立案工作進(jìn)行調(diào)查過程中遇到特殊、緊急情況時(shí)所采取的一項(xiàng)證據(jù)保全措施，它在實(shí)施時(shí)必須符合以下要件：（1）必須是在特殊、緊急情況下實(shí)施；（2）在七日內(nèi)作出處理決定；（3）須經(jīng)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的批準(zhǔn)；（4）登記保存的物品是須是與違法行為直接關(guān)聯(lián)的證據(jù)；（5）對(duì)采取保全的物品進(jìn)行登記。

證據(jù)先行登記保存作為獲取證據(jù)的一個(gè)重要途徑，在行政處罰中發(fā)揮著重要作用，因此在行政執(zhí)法部門日常執(zhí)法中使用頻率也比較高。

在實(shí)施證據(jù)先行登記保存中存在的問題 在執(zhí)法過程中，一些行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員對(duì)證據(jù)登記保存概念及適用要件的認(rèn)識(shí)上存在誤區(qū)，導(dǎo)致在調(diào)查取證時(shí)不能依法、全面、客觀進(jìn)行。

主要有以下幾個(gè)方面： 1、超過法定期限實(shí)施證據(jù)登記保存。

行政處罰法第三十七條第二款規(guī)定，實(shí)施證據(jù)先行登記保存，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)及時(shí)作出處理決定，如果行政機(jī)關(guān)在七日內(nèi)不能做出處理，則應(yīng)將登記保存的證據(jù)發(fā)還給所有人。

對(duì)于這一款規(guī)定，一些行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員認(rèn)為，處罰法規(guī)定的時(shí)間太短，七天內(nèi)不可能作出處理決定，從而超出法定期限進(jìn)行證據(jù)登記保存。

例如在王某訴貿(mào)易局行政違法一案中，貿(mào)易局在查處未經(jīng)定點(diǎn)屠宰生豬時(shí)，對(duì)行政相對(duì)人私宰的生豬肉產(chǎn)品進(jìn)行登記保存后，七日內(nèi)未作出處理決定，也沒將生豬肉產(chǎn)品發(fā)還給行政相對(duì)人，從而引發(fā)行政糾紛。

2、任意擴(kuò)大證據(jù)登記保存范圍。

實(shí)行證據(jù)先行登記保存，必須是在特殊、緊急情況下，如證據(jù)有可能滅失、時(shí)過境遷后將難以取得等，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)才能實(shí)施。

對(duì)沒有必要進(jìn)行證據(jù)登記保存，或通過詢問筆錄、證人證言、現(xiàn)場(chǎng)筆錄等其他證據(jù)就能夠確定行政相對(duì)人違法事實(shí)的，則不能采取該措施。

在執(zhí)法中，行政機(jī)關(guān)往往把握不準(zhǔn)實(shí)施證據(jù)登記保護(hù)的條件，在沒有必要采取證據(jù)登記保存或用其他證據(jù)就足以認(rèn)定行政相對(duì)人違法的情況下，任意擴(kuò)大其范圍，以貌似合法的方式進(jìn)行變相的強(qiáng)制扣押。

如我院審理的宋某訴交通局交管行政征收案中，交通局為責(zé)令原告交納規(guī)費(fèi)，在不必要的情況下將宋某的摩托車扣押，聲稱需要登記保存，原告不服，提起行政訴訟，經(jīng)審理，依法判決被告將車返還。

3、需要保存的證據(jù)不予登記或登記不規(guī)范。

登記保存物品是采取這項(xiàng)措施必不可少的一個(gè)環(huán)節(jié)，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在現(xiàn)場(chǎng)提取證據(jù)后，應(yīng)當(dāng)制作登記保存物品的清單。

但行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法中往往忽略了這一點(diǎn)，通常只考慮證據(jù)登記保存的“實(shí)質(zhì)”，在形式和程序上存在瑕疵，或者不制作證據(jù)先行登記保存單，或者不認(rèn)真規(guī)范制作，馬馬虎虎，草率了事，漏填或者用“一車、一筐、半箱”等含糊單位標(biāo)記，以至于不能完全、準(zhǔn)確地反映登記保存的物品內(nèi)容，容易與相對(duì)人在保存物品的名稱、種類、數(shù)量、質(zhì)量等方面產(chǎn)生分歧，引發(fā)行政復(fù)議或行政訴訟。

如我院審理的一起工商行政強(qiáng)制案件中，工商行政管理部門在登記保存物品清單中只表明衣服三箱，最后法院支持了原告的主張。

4、實(shí)施先行登記保存的物品與被處罰行為無關(guān)聯(lián)性。

先行登記保存的物品作為證明案件真實(shí)情況的證據(jù)，必然具有客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性三個(gè)基本特征，它必須與違法行為有直接必然聯(lián)系的。

但行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中，往往不注意這一點(diǎn)，如城管執(zhí)法部門在查處違反市容管理亂貼手機(jī)廣告案時(shí)，對(duì)與違法行為毫無關(guān)聯(lián)的手機(jī)實(shí)施先行登記保存，違背證據(jù)關(guān)聯(lián)性的原則要求，從而引起矛盾糾紛和行政訴訟，造成被動(dòng)局面。

5、未經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)實(shí)施登記保存。

進(jìn)行證據(jù)登記保存，必須經(jīng)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，這種批準(zhǔn)可以是“一案一批”，也可以是“事先授權(quán)”，即在明確具體標(biāo)準(zhǔn)的情況下，授予行政執(zhí)法人員根據(jù)具體情況處置的權(quán)力，行政執(zhí)法人員采取“先行登記保存”后，應(yīng)及時(shí)向行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人匯報(bào)。

但在實(shí)際操作中，執(zhí)法人員往往憑借個(gè)人一時(shí)沖動(dòng)，感情用事，在未經(jīng)批準(zhǔn)的情況下，隨意采取先行登記保存措施；或者在情況緊急的情況下，為保全證據(jù)而采取這種措施，事后怠于向負(fù)責(zé)人匯報(bào)，以求追認(rèn)。

從上述內(nèi)容看，“對(duì)卷煙予以先行登記保存是否違法

”的關(guān)鍵在于行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人是否已批準(zhǔn)

也就是說，只要有證據(jù)證明在行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人沒有批準(zhǔn)的情況下，行政執(zhí)法人員對(duì)卷煙予以先行登記保存，這個(gè)行為就是違法的。

但是，證據(jù)是很難有的。

因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的批準(zhǔn)具有很大的靈活性，既可以“事先授權(quán)”，也可以“事后追認(rèn)”。