違反法律，行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定有哪些

優(yōu)浩律師事務(wù)所提示根據(jù)《合同法》第52條規(guī)定：有下列情形之一的，合同無(wú)效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

這里主要涉及認(rèn)定合同無(wú)效的法律依據(jù)問(wèn)題。

那么對(duì)于第5項(xiàng)規(guī)定應(yīng)如何理解，《合同法解釋（二）》第14條規(guī)定：“《合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。

因此，在適用該項(xiàng)規(guī)定時(shí)應(yīng)注意把握兩點(diǎn)：（1）應(yīng)注意認(rèn)定合同無(wú)效依據(jù)的法律規(guī)范的效力層次，其只能是法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，行政規(guī)章、地方性法規(guī)有強(qiáng)制性規(guī)定的，不能以適用該項(xiàng)規(guī)定為由否定合同的效力。

（2）該強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)為效力性強(qiáng)制性規(guī)定。

在對(duì)效力性強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行理解與適用時(shí)，應(yīng)注意準(zhǔn)確把握效力性強(qiáng)行性規(guī)定以及管理性強(qiáng)行性規(guī)定的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

我們認(rèn)為，在把握效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性的強(qiáng)制性規(guī)范的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)時(shí)應(yīng)考慮以下幾個(gè)因素：第一，該強(qiáng)行性規(guī)定是否直接表明違反該規(guī)定的合同應(yīng)認(rèn)定無(wú)效；第二，該強(qiáng)行性規(guī)定的制定目的是否為禁止民商事法律行為的效力；第三，雖無(wú)前述明確規(guī)定，但該強(qiáng)行性規(guī)定是否涉及社會(huì)公共利益或者國(guó)家利益的保護(hù)問(wèn)題。

在具體分析時(shí)要采用文義解釋、目的解釋和體系解釋的多種合同解釋方法，要注意運(yùn)用公平原則對(duì)當(dāng)事人之間的利益進(jìn)行衡量以確定強(qiáng)行性法律規(guī)范的性質(zhì)。

如果該強(qiáng)行性規(guī)定明確表明違反該規(guī)定的民事行為無(wú)效的，其當(dāng)然為效力性強(qiáng)行性規(guī)定；如果雖沒(méi)有明確表明，但其制定目的即為禁止某種民商事法律行為，否定其效力，而非出于行政管理的需要的，則也為效力性強(qiáng)制性規(guī)定；如果其制定的目的兼有行政管理和禁止某種民商事法律行為的目的，但違反該規(guī)定將損害社會(huì)公共利益或者國(guó)家利益的，則仍應(yīng)為效力性強(qiáng)制性規(guī)定。

簡(jiǎn)言之，效力性強(qiáng)制性規(guī)范的目的在于否定民商事法律行為的效力，如果不否定合同的效力，將損害到社會(huì)公共利益。

而管理性強(qiáng)制性的目的在于維護(hù)行政管理秩序，而非否定民商事法律行為的效力，違反其規(guī)定，將收到行政處罰。

在司法實(shí)務(wù)中，我們?cè)谶M(jìn)行合同效力判定時(shí)，在有法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)，一般應(yīng)直接適用《合同法》第52條第5項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)定合同無(wú)效，在無(wú)法律和行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)，如果行政規(guī)章、地方性法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定涉及社會(huì)公共利益保護(hù)的，則可以以違反《合同法》第52條第4項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)定合同無(wú)效。

特別要注意的是：不能把有“應(yīng)當(dāng)”、“必須”“不得”內(nèi)容的法律行政法規(guī)都視為強(qiáng)制性固定，因而認(rèn)定合同無(wú)效。

要綜合以下幾個(gè)因素判斷：一是合同法上的強(qiáng)制性規(guī)定一般都涉及重大社會(huì)利益和公共道德，或者事關(guān)國(guó)家重要宏觀調(diào)控措施、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本秩序、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的基本權(quán)利。

二是合同法上的強(qiáng)制性規(guī)定一般都涉及對(duì)雙方交易行為的禁止，而不是出于行業(yè)管理的考慮對(duì)行業(yè)內(nèi)一方行為的禁止。

三是合同法上的強(qiáng)制性規(guī)定一般都有相應(yīng)的對(duì)雙方的制裁內(nèi)容（可能不規(guī)定在同一法條，甚至同一法律中）。

四是對(duì)于一些審判實(shí)踐中遇到的主要違反強(qiáng)制性規(guī)定的交易行為，最高人民法院一般都已通過(guò)司法解釋和判例以確定。

在適用強(qiáng)制性規(guī)定認(rèn)定合同效力時(shí)，要注意只有合同約定的權(quán)利義務(wù)本身違反強(qiáng)制性規(guī)定的，才認(rèn)定合同無(wú)效，當(dāng)事人以違反強(qiáng)制性規(guī)定的行為履行合同的，不能認(rèn)定合同無(wú)效。

同時(shí)，對(duì)于權(quán)利義務(wù)或合同標(biāo)的可分的合同，只有違反強(qiáng)制性規(guī)定的條款無(wú)效。

公法與私法的關(guān)系

公法以研究公權(quán)力、公權(quán)力配置、公法關(guān)系和公法責(zé)任為主要內(nèi)容。

公法可分為廣義和狹義兩種。

狹義公法是指調(diào)配公權(quán)力內(nèi)部或公權(quán)力之間的關(guān)系的法律規(guī)范。

廣義的公法是指調(diào)配公權(quán)力之間，以及調(diào)節(jié)公權(quán)力與私權(quán)利之間關(guān)系的法律規(guī)范。

如果從各部門(mén)的調(diào)整來(lái)看，公法就是典型的公法和非典型的公法或非典型私法中的公法部分。

公法與私法的劃分，最早由古羅馬法學(xué)家提出的。

按照烏爾比安的解釋，公法是以保護(hù)國(guó)家（公共）利益為目的的法律，私法是以保護(hù)私人利益為目的的法律。

大陸法系國(guó)際普遍認(rèn)為，公法調(diào)整國(guó)家或公共利益，它的一方主體應(yīng)當(dāng)是國(guó)家，與另一方主體一般是不平等的隸屬或服從關(guān)系，公法否定私法自治，多以強(qiáng)制性規(guī)范為主。

而私法則是強(qiáng)調(diào)私人利益關(guān)系的法律規(guī)范，多以任意性規(guī)范居多，弘揚(yáng)私法自治，以自治為其最高原則和精髓所在。

公法與私法在調(diào)整范圍，調(diào)整機(jī)制與其所維護(hù)的利益上存在本質(zhì)區(qū)別。

公法與私法的最大區(qū)別在于其立法理念不同：公法強(qiáng)令服從，注重權(quán)力運(yùn)作；而私法關(guān)注意思自治，平等等價(jià)，注重權(quán)利的形式和保護(hù)。

公法和私法的區(qū)分，正如德國(guó)學(xué)者基爾克所言：“公法和私法的區(qū)別，是今日整個(gè)法律秩序的基礎(chǔ)”公法與私法的劃分是動(dòng)態(tài)的、歷史的，是經(jīng)濟(jì)、政治等諸因素作用的結(jié)果。

現(xiàn)在社會(huì)公權(quán)力有擴(kuò)張的趨勢(shì)，國(guó)家越來(lái)越需要向社會(huì)授權(quán)，這就出現(xiàn)了所謂的“社會(huì)法。

”它們實(shí)質(zhì)上屬于公法范疇，應(yīng)劃到公法的范圍內(nèi)。

————————————————相對(duì)于公法，一般而言指的是規(guī)范私權(quán)關(guān)系、保護(hù)私人利益的法律，如民法、商法等。

也可以理解成私家所定的法規(guī)。

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公法、私法是什么

總體而言，公法與私法分類的基本意義在于便于法律的適用。

區(qū)分二者的實(shí)益在于，易于確定法律關(guān)系的性質(zhì)，應(yīng)適用何種法律規(guī)定，應(yīng)采用何種救濟(jì)方法或制裁手段，以及案件應(yīng)由何種性質(zhì)的法院或?qū)徟型ナ芾?，?yīng)適用何種訴訟程序。

梁慧星先生在談及公法與私法的分類時(shí)說(shuō)，法律之分為公法與私法，乃是人類社會(huì)文明發(fā)展的重大成果。

他同時(shí)引用德國(guó)學(xué)者基爾克的論斷：公法與私法的區(qū)別是今日整個(gè)法秩序的基礎(chǔ)。

⑦如果這一區(qū)別被混淆，甚至無(wú)視公法與私法的本質(zhì)差異，作為社會(huì)調(diào)整器的法律將會(huì)失靈，社會(huì)關(guān)系和將會(huì)處于混亂之中。

具體言之，公法與私法的劃分主要有以下不同意義。

（一）從利益保護(hù)的重心來(lái)看，公法以維護(hù)公共利益即“公益”為主要目的，私法則以保護(hù)個(gè)人或私人利益即“私益”為依歸。

“利益說(shuō)”曾是公、私法劃分標(biāo)準(zhǔn)的有力學(xué)說(shuō)，這種論說(shuō)是以利益多元化和多極化的客觀存在為基礎(chǔ)的。

羅爾斯·龐德將利益分為個(gè)人利益、公共利益和社會(huì)利益三類⑧。

法律與利益發(fā)生聯(lián)系的紐帶是利益主體的行為。

法律主體的行為與一定的利益追求相關(guān)聯(lián)，人們努力奮斗所追求的一切都與其利益相關(guān)。

法律對(duì)正當(dāng)利益的保護(hù)是通過(guò)設(shè)置適當(dāng)?shù)男袨闃?biāo)準(zhǔn)來(lái)完成的。

公法著重保護(hù)的公共利益，首先是超越私主體的具體的和特殊的利益，其次也是其他各種利益的平衡器，在其他各種利益發(fā)生沖突時(shí)為政府實(shí)施調(diào)控和干預(yù)充當(dāng)一個(gè)正當(dāng)合理的借口。

公共利益是為維護(hù)共同體之間的共存共處而存在的，是共同體之間的最高利益和根本利益。

就實(shí)際情形而論，公法所維護(hù)的公共利益表現(xiàn)為各社會(huì)共同體之間的秩序、安全、公正、自由等人類基本的生存價(jià)值和制度環(huán)境。

私法主體在私法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系區(qū)域內(nèi)所尋求的是各自獨(dú)立的私人利益，包括財(cái)產(chǎn)利益及人身利益兩個(gè)方面。

值得注意的是，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)別國(guó)家作為行政管理者和作為財(cái)產(chǎn)所有者兩種不同的身份。

當(dāng)國(guó)家以特殊的私法主體面目出現(xiàn)時(shí)，如以國(guó)家名義發(fā)行國(guó)債、接受無(wú)主財(cái)產(chǎn)或取得無(wú)人繼承的財(cái)產(chǎn)等，國(guó)家所追求的不是一般意義上的國(guó)家利益，而仍然屬于私法上的“私人”利益，這是由國(guó)家的多重法律身份所決定的。

（二）從調(diào)整的社會(huì)關(guān)系即對(duì)象來(lái)看，公法調(diào)整的是國(guó)家與公民之間、政府與社會(huì)之間的各種關(guān)系，主要體現(xiàn)為政治關(guān)系、行政關(guān)系及訴訟關(guān)系等。

私法調(diào)整私人之間的民商事關(guān)系即平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。

一般來(lái)說(shuō)，在國(guó)家與公民、政府與社會(huì)之間的關(guān)系中，國(guó)家和政府是的代表，對(duì)各種社會(huì)公共事務(wù)實(shí)施管理并向人民提供服務(wù)，但這些管理和服務(wù)并非管理者隨心所欲，而是應(yīng)當(dāng)納入法治的范圍。

公法的基本內(nèi)容就是為規(guī)范國(guó)家權(quán)力和政府行為而存在的，其根本目的是通過(guò)控制公權(quán)力來(lái)維護(hù)私權(quán)利。

與公法中所面對(duì)的國(guó)家與公民、政府與社會(huì)之間非平等的社會(huì)關(guān)系不同，私法所謂整的民商事關(guān)系是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。

它是人民日常私人生活狀況的法律體現(xiàn)。

法律對(duì)民商事關(guān)系的調(diào)整遵循的是人格獨(dú)立、地位平等、行為自愿以及公平、誠(chéng)實(shí)信用等基本原則，民商事關(guān)系的主體在法律上的“存在”通常情況下是沒(méi)有區(qū)別的，是抽象平等的。

（三）公法以權(quán)力為軸心，嚴(yán)守“權(quán)力法定”的定律；私法則以權(quán)利為核心，適用“權(quán)利推定”的邏輯。

法律對(duì)權(quán)力具有兩方面的作用，一是授予作用，二是限制或制約作用。

權(quán)力只有授予才能行使，一切權(quán)力的運(yùn)作必須基于并源于民意和公意，并以法律的形式明確地固定下來(lái)，即“權(quán)力法定”、“越權(quán)無(wú)效”、“法無(wú)授權(quán)不可為”。

在法治社會(huì)里，“權(quán)力法定”的含義是：一切公權(quán)力的取得和行使都必須從法律中獲得其來(lái)源，不得行使法律沒(méi)有授予和禁止行使的權(quán)力。

權(quán)力法定也告示人們應(yīng)該慎重對(duì)待權(quán)力。

由于權(quán)力最易誘發(fā)人性中最丑陋、最貪婪的東西，權(quán)力客觀上具有腐蝕性、異化性、擴(kuò)張性及對(duì)私人權(quán)利的侵害性等傾向，一切擁有權(quán)力的人都可能會(huì)濫用權(quán)力。

因此，對(duì)權(quán)力加以分解、限制、制約并對(duì)權(quán)力使用活動(dòng)進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)督是法治的應(yīng)有之義，這主要是通過(guò)公法來(lái)進(jìn)行的。

在一國(guó)法律體系中，公法同權(quán)力的設(shè)置、分配、行使、制約及監(jiān)督等運(yùn)作有最直接的聯(lián)系。

私法確認(rèn)和保護(hù)的是私法主體享有的私權(quán)利即民商事權(quán)利。

財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)以及由這兩類私權(quán)派生的眾多具體權(quán)利構(gòu)成最低限度的基本人權(quán)。

私法倡導(dǎo)“權(quán)利本位”，私法是權(quán)利法。

權(quán)利主體（自然人和法人）制度、權(quán)利規(guī)則制度（物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)、繼承權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)）、權(quán)利行使制度（法律行為制度和代理）、權(quán)利保障或救濟(jì)制度（民事責(zé)任制度）等構(gòu)成私法的基本內(nèi)容。

私法奉行“法不禁止即自由”，將它作為金科玉律并以此去分析、評(píng)價(jià)、判斷具體的個(gè)人行為。

“權(quán)利推定”就是“不禁則許”，法律沒(méi)有明文禁止的行為就是私法主體通常可以自由實(shí)施的。

社會(huì)愈發(fā)展，文明程度愈高，人們獲得自由的機(jī)會(huì)就愈多，權(quán)利推定的范圍就愈大。

（四）公法奉行“國(guó)家或政府干預(yù)”的理念，私法遵循“”、“私法自治”的原則。

行政法主張政府對(duì)各項(xiàng)的領(lǐng)導(dǎo)和管理；刑法對(duì)絕大多數(shù)犯罪行為適用國(guó)家追訴主義；經(jīng)濟(jì)法強(qiáng)調(diào)國(guó)家對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的調(diào)節(jié)、控制和干預(yù)；訴訟程序中當(dāng)事人申請(qǐng)撤訴須經(jīng)法院同意等現(xiàn)象，都鮮明體現(xiàn)了公法中國(guó)家或政府干預(yù)的思想。

由于公法具有濃厚的國(guó)家干預(yù)色彩，公法規(guī)范成為強(qiáng)行性規(guī)范。

為了更好地貫徹國(guó)家或政府干預(yù)理念，法治實(shí)踐中應(yīng)解決好如下幾個(gè)問(wèn)題：干預(yù)的理由和根據(jù)是什么

干預(yù)的范圍和程度怎樣

干預(yù)的形式及目的如何

等等。

“”或“私法自治”原則是私法的靈魂，常被譽(yù)為：“支配整個(gè)私法的最高原則”、“私法之基礎(chǔ)”、“私法根本價(jià)值之所在”、“法律行為效力之源”等。

一般認(rèn)為，所謂私法自治是指?jìng)€(gè)人依其意思形成其法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

具體而言，私法自治原則認(rèn)為，私法方面的一切法律關(guān)系可以而且應(yīng)該由每個(gè)人自由地、自行負(fù)責(zé)地按照自己的意志去決定。

這一原則是私法中的一個(gè)總的原則，表現(xiàn)在私法領(lǐng)域的各個(gè)方面，首先是承認(rèn)人人平等，每個(gè)人有獨(dú)立的完全的權(quán)利能力，每個(gè)正常的人（幼兒和除外）有完全自主的能力，這種能力應(yīng)該受到尊重。

因此，每個(gè)人有法律行為自由（包括合同自由），每個(gè)人只對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)（過(guò)失責(zé)任），每個(gè)人的權(quán)利（包括所有權(quán)）應(yīng)該由每個(gè)人自由行使并受到尊重（所有權(quán)）。

這些私法自治原則的主要內(nèi)容構(gòu)成了近代民法的四大基本原則：人格平等、合同自由、過(guò)失責(zé)任和絕對(duì)所有權(quán)原則（私的所有權(quán)神圣原則）。

私法自治的理論依據(jù)在于：在社會(huì)關(guān)系日趨復(fù)雜的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，私法主體都是主張不同的具體利益要求的人，每個(gè)人都是自身利益的最佳判斷者和實(shí)踐者，都明了自己在社會(huì)生活中的所在。

因此，從尊重人、關(guān)心人、保護(hù)人的信念出發(fā)，法律應(yīng)當(dāng)充分相信個(gè)人能夠清醒而理智地對(duì)待和處理與其利益相關(guān)的一切事務(wù)，國(guó)家及他人應(yīng)尊重個(gè)人的自由選擇，不得干涉或限制。

政府為更高的價(jià)值或公益而對(duì)私人事務(wù)施加強(qiáng)制或干預(yù)時(shí)，應(yīng)有適當(dāng)理由。

總之，在私法自治之光的照耀下，私法既維護(hù)了私人自主選擇的自由，又能合理利用人的自私心使個(gè)人在追求和實(shí)現(xiàn)自身合法利益的同時(shí)能夠促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

（五）公法以政治國(guó)家為作用空間，私法以為功能范域。

公法是政治國(guó)家的法，私法是的法。

國(guó)家之創(chuàng)設(shè)，就是為服務(wù)的，無(wú)市民社會(huì)，國(guó)家便無(wú)實(shí)質(zhì)意義。

將市民社會(huì)的法界定為私法，是為了防止按政治國(guó)家成員的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)要求市民社會(huì)的人，就是要把民事活動(dòng)與政治活動(dòng)區(qū)別開(kāi)來(lái)。

政治國(guó)家與市民社會(huì)的分離是近代歐洲社會(huì)變遷的產(chǎn)物。

市民社會(huì)的存在是西方法治社會(huì)存在的前提。

和是現(xiàn)代市民社會(huì)思想的集大成者。

認(rèn)為，市民社會(huì)就是由私人生活領(lǐng)域及其外部保障構(gòu)成的整體。

個(gè)人是市民社會(huì)活動(dòng)的基礎(chǔ)，從生產(chǎn)和在交往中發(fā)展起來(lái)的社會(huì)組織在市民社會(huì)中占有重要地位。

黑格爾理解的市民社會(huì)，實(shí)際上是在私有制（個(gè)人所有權(quán)）和分工的條件下，生產(chǎn)和交換的體系；是在人人為我、我為人人的前提下，社會(huì)成員（市民）自利和互利的活動(dòng)過(guò)程。

⑨ 在馬克思的市民社會(huì)思想中，市民社會(huì)是“私人利益的體系”或特殊的私人利益關(guān)系的總和，包括了處在政治國(guó)家之外的一切領(lǐng)域，市民社會(huì)實(shí)質(zhì)上是一種“非政治性的社會(huì)”。

馬克思的市民社會(huì)理論強(qiáng)調(diào)市民社會(huì)是對(duì)私人活動(dòng)領(lǐng)域的抽象，是與作為對(duì)公共領(lǐng)域的抽象的政治國(guó)家相對(duì)應(yīng)的。

隨著社會(huì)利益分化為私人利益和公共利益兩大相對(duì)獨(dú)立的體系，整個(gè)社會(huì)就分裂為市民社會(huì)和政治國(guó)家兩大領(lǐng)域。

前者是特殊的私人利益關(guān)系的總和，后者則是普遍的公共利益關(guān)系的總和。

⑩ 市民社會(huì)和政治國(guó)家相分離的思想是對(duì)人類社會(huì)生活多樣性屬性及人的多層面社會(huì)存在狀況的描述。

用作為西方文明的市民社會(huì)理論來(lái)解釋我們目前的生活現(xiàn)狀仍然沒(méi)有過(guò)時(shí)。

現(xiàn)實(shí)生活中的每個(gè)人都具有雙重身份或地位：一方面他是政治國(guó)家的成員即公民，參加政治國(guó)家領(lǐng)域內(nèi)的一切必要活動(dòng)，其行為受公法調(diào)整；另一方面他同時(shí)又是市民社會(huì)的一分子即私人，在市民社會(huì)領(lǐng)域內(nèi)與法律地位平等的其他人實(shí)施各種民商事活動(dòng)，其行為受私法調(diào)整。

以立法現(xiàn)實(shí)為例，各國(guó)憲法中規(guī)定的是公民而不是自然人的基本權(quán)利和義務(wù)，這些權(quán)利義務(wù)是公民作為政治國(guó)家成員所應(yīng)當(dāng)具有的。

而民法中確認(rèn)的是自然人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利、人身權(quán)利及相應(yīng)的義務(wù)，這些權(quán)利義務(wù)是自然人作為市民社會(huì)成員即私法主體從事民事活動(dòng)所必需的。

私法與公法的區(qū)別、私法與國(guó)際私法學(xué)的區(qū)別。

國(guó)際公法與國(guó)際私法的區(qū)別主要在于調(diào)整對(duì)象的差異：國(guó)際私法是調(diào)整自然人、法人之間的跨越一國(guó)地域范圍的民事關(guān)系，而國(guó)際公法調(diào)整的是國(guó)家與國(guó)家之間的外交、政治、軍事關(guān)系。

國(guó)際私法與國(guó)際私法學(xué)是兩個(gè)既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。

國(guó)際私法與國(guó)際私法學(xué)的聯(lián)系在于：二者同屬于上層建筑，且都建立于國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往這一經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上，都以涉外民事關(guān)系的存在為其存在和發(fā)展的前提。

國(guó)際私法隨著國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往和人員往來(lái)成為一種社會(huì)現(xiàn)象而產(chǎn)生，國(guó)際私法的產(chǎn)生和發(fā)展為國(guó)際私學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)展提供研究對(duì)象和發(fā)展空間。

國(guó)際私法學(xué)以國(guó)際私法的存在為其存在的基礎(chǔ)，國(guó)際私法學(xué)的研究成果，不僅推動(dòng)國(guó)際私法的立法發(fā)展，而且指導(dǎo)國(guó)際私法的實(shí)踐。

13世紀(jì)的“法則區(qū)別說(shuō)”，奠定了國(guó)際私法的基礎(chǔ)；19世紀(jì)的“法律關(guān)系本座說(shuō)”對(duì)最密切聯(lián)系原則這一沖突規(guī)則的確立具有舉足輕重的作用。

國(guó)際私法與國(guó)際私法學(xué)的區(qū)別在于：國(guó)際私法是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象的一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)，由外國(guó)人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范、國(guó)際民事訴訟和國(guó)際商事仲裁程序規(guī)范組成，這些法律規(guī)范具有法律強(qiáng)制力，是人們從事涉外經(jīng)濟(jì)、民事活動(dòng)的行為準(zhǔn)則。

國(guó)際私法學(xué)是以國(guó)際私法為研究對(duì)象，研究國(guó)際私法產(chǎn)生和發(fā)展規(guī)律的法學(xué)學(xué)科，國(guó)際私法學(xué)由著作、學(xué)說(shuō)、理論、觀點(diǎn)組成，這些著作、學(xué)說(shuō)、理論、觀點(diǎn)大都不具有法律約束力，只在制訂、適用國(guó)際私法規(guī)范時(shí)起到相應(yīng)的輔助作用。

法律是什么

導(dǎo)引：先面幾個(gè)表述判斷，檢驗(yàn)?zāi)銓?duì)這一的理解情況。

1、凡是立關(guān)都有立法權(quán)。

2、凡是有立法權(quán)的機(jī)關(guān)都是立法機(jī)關(guān)。

3、我國(guó)的立法機(jī)關(guān)是人大和人大常委會(huì)。

4、在行政機(jī)關(guān)中，只有國(guó)務(wù)院擁有立法權(quán)。

正確答案是：1對(duì)、2錯(cuò)、3錯(cuò)、4錯(cuò)。

如果你對(duì)這幾句話沒(méi)有判斷正確，或者不知道正確的說(shuō)法是什么，那么，你就有必要對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行進(jìn)一步的學(xué)習(xí)和了解。

現(xiàn)有觀點(diǎn)與結(jié)論：按照我國(guó)現(xiàn)行《憲法》和《立法法》的規(guī)定，正確的觀點(diǎn)應(yīng)該是：立法機(jī)關(guān)：《憲法》第五十八條和《立法法》第七條都規(guī)定“全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使國(guó)家立法權(quán)。

”由此可見(jiàn)，全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)是我國(guó)的立法機(jī)關(guān)。

除此之外，其他任何國(guó)家機(jī)關(guān)都不是立法機(jī)關(guān)。

享有立法權(quán)的機(jī)關(guān)：《立法法》第七條規(guī)定：“全國(guó)人民代表大會(huì)制定和修改刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律。

全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律。

”第五十六條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。

”第六十三條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。

較大的市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報(bào)省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后施行。

本法所稱較大的市是指省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市。

”第六十六條 規(guī)定：“民族自治地方的人民代表大會(huì)有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例。

自治區(qū)的自治條例和單行條例，報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后生效。

自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報(bào)省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后生效。

”第七十一條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門(mén)的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。

”第七十三條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。

”由此可見(jiàn)，在我國(guó)，享有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)包括：1、國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)系統(tǒng)（人大和人大常委會(huì)）的：全國(guó)、省、自治區(qū)、直轄市、較大的市的人大及常委會(huì)，自治州、自治縣的人大。

2、國(guó)家行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)（政府及政府下設(shè)機(jī)構(gòu)）的：國(guó)務(wù)院、國(guó)務(wù)院各部委、央行、審計(jì)署、具有行政管理職能的國(guó)務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)、省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府。

除此之外，其他國(guó)家機(jī)關(guān)都不享有立法權(quán)。

由此可見(jiàn)，凡是立法機(jī)關(guān)都有立法權(quán)，享有立法權(quán)的機(jī)關(guān)不一定都是立法機(jī)關(guān)。

這些享有立法權(quán)的機(jī)關(guān)，享有的權(quán)限大小不同，所立法律法規(guī)名稱不同，法律法規(guī)的效力也不同。

具體如下：享有立法權(quán)的機(jī)關(guān)立法類別立法名稱效力高低全國(guó)人大修改憲法，制定、修改基本法律××法憲法最高（1級(jí)）基本法律（2級(jí)）全國(guó)人大常委會(huì)基本法律外的其他法律××法3級(jí)國(guó)務(wù)院行政法規(guī)條例、規(guī)定、辦法、暫行條例、暫行規(guī)定4級(jí)省、自治區(qū)、直轄市、較大的市人大和人大常委會(huì)地方性法規(guī)、自治條例、單行條例條例、規(guī)定、實(shí)施辦法、規(guī)則5級(jí)自治區(qū)、自治州、自治縣人大自治條例、單行條例條例2級(jí)（特殊法）省、自治區(qū)、直轄市政府地方政府規(guī)章規(guī)定、辦法6級(jí)較大的市政府地方政府規(guī)章規(guī)定、辦法7級(jí)國(guó)務(wù)院各部委、央行、審計(jì)署、具有行政管理職能的國(guó)務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)部門(mén)規(guī)章規(guī)定、辦法6級(jí) 進(jìn)一步的討論：關(guān)于立法機(jī)關(guān)和立法權(quán)的討論似乎到此結(jié)束，實(shí)則不然。

立法權(quán)與立法機(jī)關(guān)的內(nèi)在一致性問(wèn)題細(xì)心的人會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)問(wèn)題：享有立法權(quán)的機(jī)關(guān)范圍要大于立法機(jī)關(guān)，也就是說(shuō)，有很多享有立法權(quán)的機(jī)關(guān)不是立法機(jī)關(guān)。

為什么享有立法權(quán)，而不能稱為立法機(jī)關(guān)

可能有三種解釋：1、只有全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)才有完全自主的立法權(quán)，其他國(guó)家機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)必須依照憲法和全國(guó)人大與全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律，或者根據(jù)授權(quán)，屬于從屬性的不完全的立法活動(dòng)，所以，只有全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)才可以稱為立法機(jī)關(guān)。

2、各級(jí)政府的是行政機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)，地方人大和人大常委會(huì)的主要職責(zé)是落實(shí)國(guó)家各項(xiàng)法律法規(guī)，他們的主要職責(zé)都不是立法，只有全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)的主要職責(zé)是立法。

所以，只有全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)才能稱為立法機(jī)關(guān)。

3、只有制定“法律”的機(jī)關(guān)才能叫做立法機(jī)關(guān)，那些制定行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)章的國(guó)家機(jī)關(guān)只享有一定的立法權(quán)，而不能稱為立法機(jī)關(guān)。

三種觀點(diǎn)都有一定道理，但是，也都存在明顯不足。

第一種觀點(diǎn)最具有說(shuō)服力。

但是也存在一些問(wèn)題，那就是沒(méi)有看到我國(guó)立法的實(shí)際情況。

在我國(guó)，由于大多數(shù)法律都規(guī)定的比較寬泛，缺少操作性，所以，絕大多數(shù)法律都需要國(guó)務(wù)院及其部委制定行政法規(guī)和部門(mén)規(guī)章。

再加上中國(guó)地區(qū)差異較大，地方，尤其是少數(shù)民族自治地方享有了較多的權(quán)力，可以制定較多的地方性法規(guī)和規(guī)章。

最終的結(jié)果就是，在我國(guó)的立法體系中，國(guó)務(wù)院和地方分享了更多的立法權(quán)限，甚至出現(xiàn)了沒(méi)有行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章、地方性法規(guī)和規(guī)章，法律就無(wú)法得到貫徹落實(shí)的情況。

尤其是國(guó)務(wù)院，不但可以根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)，而且在尚無(wú)法律規(guī)范的領(lǐng)域，國(guó)務(wù)院可以先行制定行政法規(guī)，此時(shí)，國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)就代替了法律的作用，具有了更高的法律效力。

人大被稱為“橡皮圖章”和政府實(shí)際享有的較多的立法權(quán)限不無(wú)關(guān)系。

第二種觀點(diǎn)雖然陳述的是實(shí)際情況，但是，卻沒(méi)有抓住問(wèn)題的關(guān)鍵。

“主要”與“次要”是相對(duì)的。

全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)除了制定和修改法律，還有很多職責(zé)，比如監(jiān)督、人事任免、重大事項(xiàng)決定等等。

隨著中國(guó)法律體系的逐漸完善，未來(lái)立法在全國(guó)人大和人大常委會(huì)工作中的分量會(huì)越來(lái)越輕。

所以，很難說(shuō)立法就是其主要職責(zé)。

所以，以此為理由說(shuō)明全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)是立法機(jī)關(guān)是站不住腳的。

第三種觀點(diǎn)中存在兩個(gè)問(wèn)題：一是立法權(quán)中的“法”和立法機(jī)關(guān)中的“法”的含義問(wèn)題。

二是什么是“法”的問(wèn)題。

先來(lái)討論第一個(gè)問(wèn)題，無(wú)論什么是“法”，立法權(quán)中的“法”和立法機(jī)關(guān)中的“法”的含義都應(yīng)該是一致的。

否則就會(huì)出現(xiàn)邏輯上的混亂。

如果只有法律才能稱為“法”，那么，全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)既享有立法權(quán)，又是立法機(jī)關(guān)。

其他的國(guó)家機(jī)關(guān)制定的就不是“法”，因而享有的也不是立法權(quán)，也不是立法機(jī)關(guān)。

如果我們承認(rèn)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章都是“法”，那么，制定這些法的機(jī)關(guān)享有的當(dāng)然是立法權(quán)。

至于是不是立法機(jī)關(guān)，則需要再加上“是否享有完全、自主的立法權(quán)”這一條標(biāo)準(zhǔn)，做進(jìn)一步的區(qū)分，分出立法機(jī)關(guān)和非立法機(jī)關(guān)。

所以，判斷是否享有立法權(quán)，關(guān)鍵看是否能夠進(jìn)行立法活動(dòng)。

判斷是否是立法機(jī)關(guān)，關(guān)鍵看這種立法活動(dòng)是否是完全、自主的。

什么是“法”

那么，到底什么是法

按照馬克思主義的觀點(diǎn)，法是由國(guó)家制定或認(rèn)可，并以國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，反映統(tǒng)治階級(jí)意志的規(guī)范體系。

法的幾個(gè)主要特征是：法是調(diào)整人的行為的規(guī)范；法由國(guó)家制定或認(rèn)可，并具有普遍約束力；法規(guī)定了權(quán)利和義務(wù)；法由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施。

根據(jù)上述定義，我們可以看出，不僅“××法”是法，從憲法、法律，到行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、自治條例、單行條例，都是法。

而且，從我國(guó)的司法實(shí)際看，最高人民法院根據(jù)法律做出的司法解釋發(fā)揮著很重要的作用。

有時(shí)候比法律還要重要。

所以，從廣義上說(shuō)，最高院的司法解釋其實(shí)也是“法”，也是一種立法活動(dòng)。

從我國(guó)的執(zhí)法實(shí)際看，很多政府部門(mén)的紅頭文件的規(guī)范性更強(qiáng)，其實(shí)，也是廣義上的“法”。

由此看來(lái)，如果從最廣義的角度理解“法”，在我國(guó)實(shí)際享有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)是很多的，也可以說(shuō)，在我國(guó)，凡是國(guó)家機(jī)關(guān)都享有立法權(quán)。

其他相關(guān)問(wèn)題：1、各級(jí)人大和常委會(huì)都是國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，但并非都享有立法權(quán)，更不都是立法機(jī)關(guān)。

只有全國(guó)、省、自治區(qū)、直轄市、較大的市的人大及常委會(huì)，自治州、自治縣的人大享有立法權(quán)。

只有全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)是國(guó)家立法機(jī)關(guān)。

2、我國(guó)的全國(guó)人大和常委會(huì)雖然是立法機(jī)關(guān)，但從性質(zhì)上看，是我國(guó)最高權(quán)力機(jī)關(guān)。

西方三權(quán)分立制度下的議會(huì)，只能稱為立法機(jī)關(guān)，而不能稱為權(quán)力機(jī)關(guān)。

3、全國(guó)人大只能修改憲法，但不能制定憲法。

制定憲法需要成立專門(mén)的制憲委員會(huì)。

全國(guó)人大常委會(huì)只能解釋?xiě)椃?，監(jiān)督憲法實(shí)施，不能修改憲法，更無(wú)權(quán)制定憲法。

4、國(guó)務(wù)院從性質(zhì)上說(shuō)是國(guó)家最高行政機(jī)關(guān)、最高執(zhí)行機(jī)關(guān)，但是，也享有一定的立法權(quán)，即制定行政法規(guī)的權(quán)力。